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　　     （中国政法大学出版社《国际经济法》2010版 第十四章）

　  　第十四章 国际货币金融法律制度

（华中科技大学武昌分校 新闻与法学学院 法学教研室副主任 陈永蓉 讲师）

　　内容提要

　　国际货币金融法是调整国际货币金融关系的国际法规范和国内法规范的总称，包括国际货币法律制度、国际资金融通法律制度。其中国际货币法是指调整国家之间因国际货币管理活动而产生的国际货币关系的国际规范和国内规范的总称，是关于国际货币兑换、外汇管制和汇率方面的法律规则，具有公法性质；国际融资法是指调整不同国家民事主体之间因跨国金融交易活动而产生的国际金融关系的国际规范和国内规范的总称，是关于国际贷款融资、国际融资担保、国际租赁融资、国际股票融资、国际债券融资等金融交易的法律规则，具有私法性质。

　　导入案例

　　为应对全球性金融危机，甲、乙、丙、丁四国拟动用特别提款权。其中，甲国准备用特别提款权偿还国际货币基金组织为其渡过金融危机提供的贷款；乙国政府准备将特别提款权提供给本国贸易公司用于国际货物买卖的支付；丙国准备将特别提款权用于与邻国政府间结算；丁国准备将特别提款权用于国际储备。问：哪一国的做法不符合特别提款权的使用规则？

　　本章要点

　　1．货币兑换、外汇管制与汇率制度

　　2．国际货币体系

　　3．国际贷款融资法律制度

　　4．国际融资担保法律制度

　　5．国际租赁融资法律制度

　　6．国际股票融资法律制度　

  　7．国际债券融资法律制度

　　         第一节 国际货币法律制度

　　一、货币兑换与外汇管制

　　各国在建立本国涉外货币法律制度方面享有排它的主权。其中心内容包括对本国货币自由兑换的选择，外汇管制以及汇率制度的安排等。

　　（一）货币兑换

　　从理论上讲,货币自由兑换是指货币发行国允许本国货币持有人（包括居民和非居民）将本国货币自由兑换成外国货币并用于对外支付与转移。货币能否自由兑换体现了国家货币主权与货币持有人货币兑换权之间的矛盾,一种货币可兑换成另一种货币是货币自由兑换的外在表现形式。

　　各国有权从本国的经济、政治等方面的实际情况出发，决定本国货币是否可以在国际间自由兑换以及可自由兑换的程度如何：确定本国货币为完全可兑换的货币，即无须经本国政府批准，本国货币就可以在国际市场上自由兑换成其他国家的货币，并在进出口贸易、运输、保险等非贸易及资本转移等经济交往中作为支付手段广泛使用；确定本国货币为部分可兑换的货币，即实行有限的自由兑换，限制来自不同的方面，有从交易主体来划分，还有从交易项目来划分等；确定本国货币为不可兑换的货币，主要是发展中国家，一般都实行严格的管制，只有经本国外汇管制机关批准，本国货币才能按官价向指定银行兑换成其他国家货币。

　　（二）外汇管制

　　外汇管制主要包括外汇收入和运用的管制、汇价制定和汇价水平的管制、货币兑换管制，其中，货币兑换管制是外汇管制的核心内容。外汇管制的主体，就是实施外汇管制的机构。各国一般都授权本国中央银行或设置专门机构负责制定和监督执行外汇管制的法律、政策和规章。外汇管制的客体，即外汇管制的对象，一般包括：人的对象，各国通常对居民和非居民实行不同的待遇，一般说来，各国对居民的外汇管制比较严格，对非居民的外汇管制较为宽松；物的对象，包括进出口商品、货币、有价证券和其他支付凭证以及黄金等贵金属及其制成品。

　　外汇管制是货币兑换的对立面。外汇管制越松，货币兑换程度越高。按国际通行作法，外汇管制可分为对经常项目和资本项目的管制，因此，货币自由兑换包括经常项目可兑换和资本项目自由兑换两方面。如果一国货币同时实现了经常项目和资本项目自由兑换，则该种货币就称为完全可兑换或完全自由兑换货币。

　　二、汇率制度

　　国际汇率制度是各国货币汇率制度的总和。其内容包括各国货币比价确定的原则和方式，货币比价变动的界限，货币比价调整的手段，以及维持货币比价所采取的措施等。

　　按照汇率决定方式划分，国际汇率制度包括三种形式，即固定汇率制、自由浮动汇率制、管理浮动汇率制。固定汇率制，是指各国货币的交换价值按照某些共同接受的单位进行计算，其货币比价基本不变，或各国政府承诺把汇率波动限制在很小的范围内；自由浮动汇率制，是指货币交换比价完全由市场力量自发决定，随着外汇市场供求关系的变化而上下波动，政府不再承担维持汇率的任何义务；管理浮动汇率制，是介于固定汇率制和自由浮动汇率制之间的一种浮动汇率。在管理浮动汇率制下，货币比率基本上由市场供求决定，但各国中央银行经常对外汇市场进行干须，避免汇率剧烈波动。

　　二战后，《国际货币基金协定》建立起以美元为中心的国际货币体系。在这一制度下，美元等同黄金，其他货币汇率都以美元或黄金为基础计算，具有统一性；各国汇率决定及波动范围都有明确规定，具有稳定性；在一定条件下，货币平价的大幅度变动又是允许的，具有灵活性和可调整性。这样一方面避免了金本位制下固定汇率制的过度刚性，另一方面又建立了新的稳定的汇率制度。

　　1971年至今，国际社会进入多元化汇率制度并存的阶段。虽然主要工业国普遍实行浮动汇率制，但各国在汇率安排上存在较大差异。实际上形成了一种混合国际汇率制。一些国家汇率自由浮动，某些国家钉住某种货币或一篮子货币，还有一些国家实行管理浮动制。

　　2008金融危机发生后，国际社会一直都在反思现在的汇率制度的缺陷，思考改革的方向。如何选择汇率制度安排以及采取什么样的资本管理措施与之相配合，成为各国特别是广大发展中国家需要慎重解决的重要课题。

　　三、国际货币体系

　　国际货币体系就是各国政府为适应国际贸易与国际支付的需要，对货币在国际范围内发挥世界货币职能所确定的原则、采取的措施和建立的组织形式的总称。包括：确定世界及各国货币的汇率制度；确定有关国际货币金融事务的协调机制或建立有关协调和监督机构；确定资金融通机制；确定主导货币或国际储备货币等。

　　（一）布雷顿森林体系

　　《国际货币基金协定》(Agreement of the International Monetary Fund)，1944年7月22日联合国货币金融会议通过，于1945年12月27日生效。该协定共31条，曾于1969年和1976年12月两次进行修改。根据该协定成立了国际货币基金组织，是二战后国际货币体系的主要支柱。中国是该协定缔约国之一，于1945年8月25日批准，1945年12月27日签字。1980年4月1日恢复了中国在该组织的合法席位。

　　国际货币基金组织对于维持战后二十多年货币汇率的基本稳定起了一定的保证作用，在1971年美元停止兑换黄金后，1973年2月“布雷顿森林体系” 崩溃。现行的基金协定，主要包括汇率安排、外汇管制以及金融资助等方面的内容。

　　1．汇率安排

　　基金组织已经取消国际固定汇率制度，各会员国的货币与黄金也已完全脱钩，黄金成为一种单纯的商品。各会员国可自由选择汇率制度，承认固定汇率制和浮动汇率制暂时并存。基金组织有权对各会员国汇率政策实行严密监督，现已批准了以下三项指导原则：重申会员国必须履行合作义务；为对付会员国货币汇率短期变动所造成的混乱，基金组织可以命令该国干预外汇市场；会员国在实施干预政策时，应考虑其他会员国的利益，包括执行干预政策所使用的外汇发行国的利益。

　　2．外汇管制

　　根据基金协定第8条规定，各会员国未经该组织核准，不得对贸易和非贸易等国际收支经常性交易项目的支付和清算施加限制；一会员国接受这项义务，取消外汇管制之后，就成为所谓的“第8条会员国”，该国货币即被基金组织视为“可自由兑换货币”。会员国在必要时，可以维持和施行各种外汇限制措施，但每年必须与基金组织进行磋商，这种磋商被称为“第14条磋商”。在条件许可情势下，这些国家即应取消外汇管制。

　　对于各会员国外汇管制立法的适用问题，根据《基金协定》第8条第2节（B）项规定：如果当事人向任何会员国法院起诉，要求发行国履行汇兑契约，然而，该汇兑契约与契约所涉及的货币发行国依该协定所实施外汇管制立法相抵触，那么受诉国法院得拒绝予以强制执行，不论双方当事人所属国法律规定如何。

　　3．金融资助

　　为了以基金组织的资金暂时供给会员国，使之有信心利用此机会调整其国际收支不平衡，而不致采取有害于本斩或国际繁荣的措施，基金组织以特有的方式向各会员国提供金融资助。

　　（1）基金组织的资金来源。各会员国认缴的份额是基金组织资金的主要来源，借款是基金组织资金的一项辅助来源。此外，基金组织资金营运的利息收入和其他业务收入，以及某些成员国的捐款、赠款和认缴的特种基金，也构成基金组织的资金来源渠道。

　　（2）基金组织的贷款。贷款主要用于解决该会员国国际收支不平衡，目前主要向各会员国提供以下几类贷款：普通贷款；出口波动补偿贷款；缓冲库存贷款；中期贷款；扩大资金贷款；结构性调整贷款；追加结构性调整贷款等。

　　（3）基金组织的特别提款权。特别提款权(Special Drawing Right，简称SDR)是国际货币基金组织于l968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利，它只是会员国在基金组织帐户上一种用数字表示的人为资产。不是会员国通过贸易、投资等收入得来的，会员国在分得这项资产时，预先也无须向基金组织缴纳任何基金。

　　SDR只能在各会员国的金融当局和基金组织、国际清算银行等官司方机构之间使用，不能作为现实的货币直接用于贸易和非贸易支付，也不能兑换成黄金或用以支取现金。成员国在基金开设特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算，可偿付政府间结算逆差。还可以用以偿还基金组织的贷款，或作为偿还债务的担保等。

　　特别提款权在创设时是一种以黄金定值的记账单位。从1987年1月1日起，特别提款权根据美元、西德马克（现为德国马克）、法国法郎、日元和英镑等世界五大贸易国家的“一揽子货币”定值，是一种计价和定值单位，还被用作国际民事责任索赔的计算标准。

　　（二）牙买加体系

　　布雷顿森林体系瓦解后，1976年基金组织通过《牙买加协定》，确认了布雷顿森林体系崩溃后浮动汇率的合法性，继续维持全球多边自由支付原则。虽然美元的国际本位和国际储备货币地位遭到削弱，但其在国际货币体系中的领导地位和国际储备货币职能仍得以延续，基金组织原组织机构和职能也得以续存。

　　牙买加体系的具体内容包括：黄金非货币化，黄金与各国货币彻底脱钩，不再是汇价的基础；国际储备多元化，有美元、欧元、英镑、日元、黄金、SDR等；浮动汇率制合法化，有单独浮动、联合浮动、盯住浮动制、管理浮动制等；货币调解机制多样化，有汇率调节、利率调节、国际货币基金组织干预和贷款调节等。

　　牙买加体系的优点有三方面：一是国际储备多元化，摆脱对单一货币依赖，货币供应和使用更加方便灵活，并解决了“特里芬难题”。二是浮动汇率制在灵敏反应各国经济动态基础上是相对经济合理的调节。三是货币调解机制多样化，各种调节机制相互补充，避免了布雷顿体系下调节失灵的尴尬。

　　牙买加体系的缺点也有三方面：一是由于国际储备多元化：国际货币格局不稳定、管理调节复杂性强、难度高。二是浮动汇率制加剧了国际金融市场和体系的动荡和混乱，套汇、套利等短线投机活动大量泛滥，先后引发多次金融危机。汇率变化难以预测也不利于国际贸易和投资。三是调解机制多样化不能根本上改变国际收支失衡的矛盾。亚洲金融危机，基金组织的几次干预失败就是例证。

　　（三）国际货币体系的改革

　　2008金融危机的爆发与蔓延使我们再次面对一个古老而悬而未决的问题，那就是什么样的国际储备货币才能保持全球金融稳定、促进世界经济发展。历史上的银本位、金本位、金汇兑本位、布雷顿森林体系都是解决该问题的不同制度安排，这也是国际货币基金组织成立的宗旨之一。但此次金融危机表明，这一问题不仅远未解决，由于现行国际货币体系的内在缺陷反而愈演愈烈。

　　国际储备货币的币值首先应有一个稳定的基准和明确的发行规则以保证供给的有序；其次，其供给总量还可及时、灵活地根据需求的变化进行增减调节；第三，这种调节必须是超脱于任何一国的经济状况和利益。当前以主权信用货币作为主要国际储备货币是历史上少有的特例。此次危机再次警示我们，必须创造性地改革和完善现行国际货币体系，推动国际储备货币向着币值稳定、供应有序、总量可调的方向完善，才能从根本上维护全球经济金融稳定。

　　         第一节 国际融资法律制度

　　国际融资法是调整不同国家主体之间国际资金融通关系的法律规范的总称。国际融资法的主体具有复合性，既包括平等主体间根据协议而发生的国际资金融通关系，也包括有关国家政府与资金融通主体间发生的国际融资管理法律关系。国际融资在方式上有国际贷款融资、国际融资担保、国际融资租赁、国际证券融资、国际债券融资等。

　　一、国际贷款协议　

　（一）国际借贷协议的概念

　　国际借贷一般通过订立借贷协议进行。国际借贷协议是指不同国家的当事人间签订的跨越国界的资金融通合同，是规范跨国资金借贷行为、确定借贷双方权利与义务关系具有法律拘束力的法律文件。

　　(二) 国际贷款的种类

　　依据不同的分类标准，国际贷款协议可以分为不同的类型，依贷款人的不同，可分为如下几种：

　　1．政府贷款，指一国政府利用财政资金向另一国政府、机构和公司提供的优惠性贷款。此种贷款因具有援助性质，贷款期限长，利率低，贷款条件优惠。对贷款的使用有明确规定，贷款程序较复杂，争议的解决以协商和仲裁为主。

　　2．国际金融机构贷款，指国际金融机构对成员国政府、政府机构或公私企业的贷款。贷款的提供依各国际金融机构的组织章程和有关贷款方面的专门规定，只向其国际金融机构的成员国政府或成员国的公私机构发放贷款，大多为解决成员国，特别是发展中成员的国际收支失衡和建设资金不足问题。

　　3．国际商业贷款，指一国借款人在国际金融市场上向外国商业银行借款的跨国融资行为。国际商业贷款是国际融资的传统方式之一，也是国际融资的一种主要方式。提供贷款的银行为以营利为目的的商业银行；借款人可以较自由地支配所借资金，不受贷款人的限制；贷款利率比较高，还款期比较短，往往要求借款人提供担保。

　　4．国际银团贷款，指由数家各国商业银行联合组成集团，依统一的贷款条件向同一借款人提供贷款的方式。国际银团贷款基本上可以分为直接式银团贷款和间接式银团贷款两种方式。直接式银团贷款，指在牵头银行的组织下，各参与贷款银行分别与借款人签订贷款协议，依协议规定的统一条件向借款人发放贷款。各个贷款银行仪就各自承诺的贷款份额向借款人负责，相互之间不负连带责任。间接式银团贷款，指由牵头银行单独与借款人签订贷款协议，向借款人提供贷款，然后由牵头银行将参与贷款权分别转让给其他愿意提供贷款银行的贷款。

　　(三) 国际贷款协议的先决条款

　　1． 整个合同生效的先决条件

　　此类先决条件通常为借款人依其国内法应当取得的支持文件，因而在协议签订时就应具备。这类条款一般规定：借款人组织机构的成立文件副本，如公司章程、国际组织成立订立的条约等；一切必需的授权证书副本，如借款人公司董事会、股东会或所有权人批准该贷款的决议、政府的批准令等；借款人为实施该贷款应当取得的一切来自所在国政府部门和外汇管理当局批准书副本；依当事人约定应当签署的保证书、物权担保协议等担保文件；当事人的法律顾问出具的法律意见书等；在许多情况下，贷款人还要求将陈述与保证的某些内容列为先决条件。

　　2．涉及每一项提款的先决条件　　这类条款是借款人每次提取贷款时必须满足的条件，通常包括：在申请提款时，借款人在协议中所作的陈述和保证仍然准确无误，未发生任何实质性的不利变化；借款人未发生任何违反借贷协议的违约事件，也未出现任何限制借款人履行借贷协议的事实；未出现任何第三方的原因，致使贷款资金的使用将出现法律障碍的情况等。

　　（四）国际借贷协议的共同条款

　　1．执行性条款

　　执行性条款规定贷款的提取、使用和偿还，贷款的额度及货币的选择、贷款的利息和费用等事项，包括以下条款：

　　（1）贷款提取条款，涉及贷款提取方式、提取期限、提取地点等。

　　（2）贷款偿还条款，主要涉及贷款的偿还期限、偿还方式以及宽限期。

　　（3）贷款额度及货币选择条款。在一般商业贷款中，应确定贷款人承诺贷款的整体金额；在银团贷款中，各贷款银行应分别承诺其贷款份额或金额。选用何种货币，应充分考虑该货币的升贬值趋势，尽量避免货币汇率风险。

　　（4）贷款利息与费用条款。利息与费用构成国际借贷融资的基本成本，利息取决于利率和支付利息的起始时间。贷款利率有固定利率和浮动利率之分，应具体写明采用何种利率和利率为多少，国际商业借贷中大多使用浮动利率，其年利率常以某一时期的基础利率加上约定的利差构成。基础利率主要是伦敦市场银行间同业拆放利率（LIBOR）。LIBOR是一个变量，而利差是一个常数。利差大小，主要取决于资金市场上的筹资成本和借款人的信誉。除利息之外，借款人还需支付一定的费用。

　　（5）贷款用途条款。贷款用途条款依贷款种类的不同而有不同，属于项目贷款的，一般规定借款人应将合同项下的全部贷款用于特定的项目。对于非项目贷款，一般对贷款的用途不加硬性限制，但出于贷款的安全性等考虑和银行法的规定，通常都要求贷款不得用于非法目的。

　　2．陈述与保证条款

　　是对借款人在借贷协议签署时或之前向贷款人所承诺的有关事实的保证性协议概括，一般包括以下两个部分：

　　（1）对于贷款协议合法性的陈述与保证。借款人在此项下须承诺和保证的事项主要包括：借款人是依法成立、合法续存的主体；借款人签署和履行贷款协议已依法获得其董事会或股东会应有的授权；已依法取得政府部门一切应有的批准、授权或许可和一切手续；协议不违反其所在国法律、法规和章程的规定；协议对于借款人具有法律约束力等。

　　（2）对于借款人财务状况和经营状况的陈述与保证。借款人在此项下需承诺和保证的事项包括：借款人及其子公司提供的会计报表真实地反映了借款人的财务状况，并且自该会计报表经审计以来，借款人的财务状况未发生实质性的不利变化；借款人及其子公司未卷入任何可能对其经营产生实质性不利影响的诉讼；借款人提供的资料真实、准确、完整；借款人及其子公司合法地拥有其营业财产的所有权、租赁权、知识产权和特许权等。

　　3．消极担保与比例平等条款

　　（1）消极担保条款。它是指借款人在贷款协议中向贷款人承诺，在未给予贷款人与其他债权人同等受偿地位的担保时，不得在自己的资产和收益上设定任何有利于其他债权人的物权担保。

　　（2）比例平等条款。在国际贷款实践中，比例平等条款与消极担保条款通常是同时使用的，它使借款人向贷款人承担义务时，必须使无担保权益的贷款人与其他无担保权益的债权人处于平等受偿的地位。

　　4．违约救济和法律适用条款

　　违约救济条款主要规定当出现任何违约事件时贷款人可以采取的救济方法。一般包括两种救济方法。即协议补救和法律救济。协议补救又称内部救济，即当事人在贷款协议中约定的救济方法，包括：中止借款人提取贷款；解除借款人尚未提取的贷款；宣布贷款加速到期、立即偿还。法律救济又称外部救济，具体方法有解除合同、要求赔偿损失、要求履行合同、支付已到期本息等。

　　法律适用与管辖权条款主要规定解决协议争议应适用哪国法律，应交由哪国法院管辖，通常由协议双方当事人自行做出选择，若借贷双方事先无明示选择，可由法院依据当地的冲突法规则加以确定。

　　二、国际融资担保制度

　　国际融资担保是指在国际融资交易中，借款人或第三人以自己的资信或资产（物或权利）向外国贷款方担保，当借款人不履行自己的偿债义务时，由担保人承担偿债义务。依国际借贷担保性质的不同，可以分为人的担保和物的担保，人的担保称为信用担保，物的担保称为物权担保。

　　（一）国际借贷中人的担保

　　1．保 证

　　国际借贷中的保证是指由保证人与贷款人约定，在借款人不履行债务时, 由保证人按约定履行债务或承担责任的一种信用担保形式。

　　保证具有四个特征：一是保证合同的从属性，借贷协议是主协议，保证协议是从协议；二是保证人责任的补充性,只有在借款人到期无力偿还时，贷款人才有权要求保证人代为履行清偿义务；三是保证责任的或然性，保证人承担保证责任与否，完全起决于借款人的履行贷款合同的情况；四是保证的单方无偿性，只有保证人一方承担保证义务，贷款人无须对保证人承担义务，一般情况下保证是单务无偿的。

　　2．见索即付担保

　　见索即付担保是指一旦主债务人违约，贷款人无须先向主债务人追索，即可无条件要求保证人承担第一偿付责任的保证。这里的担保人通常是银行，见索即付担保是担保人与收益人之间以保函为根据而形成的独立的债权债务关系。

　　见索即付担保具有三个特征：一是无条件性，担保人仅凭收益人提出的要求即应付款，只需符合担保合同规定的手续即可，而不问付款要求是否有合理依据；二是单一性，指担保人所承担只是付款义务，而不是实际履行本应由借款人履行的义务；三是独立性，见索即付保证是独立的，即担保人所承担的义务独立于基础合同，担保人不能以基础合同的履行、修改或无效等对抗收益人。

　　3．备用信用证

　　备用信用证是指担保人(即开证银行)应借款人的要求，向贷款人开具备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证及借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项的保证。

　　备用信用证具有如下特点：备用信用证的保证人是银行；贷款人出具信用证要求的违约证明时，保证人即向贷款人付款，不需要对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任；在贷款协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。

　　备用信用证与见索即付担保的不同在于：两者的生效条件不同，后者依英美有关合同关系的规定有对价的要求，前者没有此要求；两者适用的规则不同，后者适用相关国家的担保法或《见索即付保函统一规则》，备用信用证适用《国际备用信用证惯例》。

　　备用信用证与商业跟单信用证不同在于：前者用于国际经济交易担保，后者只用于国际贸易支付领域，两者对单据的要求、付款责任、适用的规则也不同。

　　4．安慰信

　　安慰信（comfort letter）是由母公司或金融机构或一国政府写给其子公司或客户或下属政府机构的贷款人、招标人或贸易商的、意在对它们之间发生的商业往来表示安慰或担保的信函。贷款人希望从安慰信中获得效力尽量接近保函的权益保障，出信人则仅仅希望以此表示对借款人的支持，并不愿意承担经济和法律上的责任。安慰信措辞和语意往往显得含混和模糊，实践中安慰信一般不能作为国际借贷担保。

　　（二）国际借贷中物的担保

　　国际借贷中物的担保，是指借款人或第三人以保证债务清偿为目的，通过在其特定的财产上为贷款人所设定的优先受偿权。

　　1．动产担保

　　动产担保，就是在动产上设置的物权担保。根据动产类别，可以分为有形动产担保和无形动产担保。有形动产担保指设置于土地、建筑物、机械设备、交通工具等有形动产上的担保。无形动产担保指设置于有价证券、合同权利、工业产权、商誉等无形动产上的担保。根据是否转移动产的占有，动产担保又可以分为动产质押和动产抵押。

　　2．不动产担保

　　不动产担保是在土地、房屋及其地上定着物、林木、土地使用权等不动产上设置的担保物权的担保，国际借贷实践中较少采用不动产担保。

　　3．浮动担保

　　浮动担保（Floating Charge），又称浮动抵押，是指借款人以其现有的和将来取得的全部财产或某类财产为贷款人的利益而设定担保物权的担保形式。浮动担保具有以下特征：

　　（1）担保标的物可以是现有的财产，也可以是将来取得的财产，可以是动产，也可以是不动产，或将来的收益，已设有固定担保的财产之外的全部财产或某类财产亦可作为浮动担保。

　　（2）设定担保时，担保物的价值和形态处于不确定状态，如货币资本可转化为生产资本，生产资本又可转化为商品资本，故其有别于固定担保。

　　（3）借款人对浮动担保物享有占有、使用和处分权，在其违约和破产以前，借款人有权自由使用和处分担保物；当某些财产因法定事由而发生所有权转移时，这些财产就自动退出设押财产范围，当事人无须采取措施解除浮动担保关系。故浮动担保之财产价值实际上仅限于借款人在浮动担保执行时的财产。

　　（4）浮动担保于约定事件发生时，转变为固定担保（Fixed Charge），约定事件可以是借款人违反借款协议，也可是其它事由，如借款人破产或停业清算等。

　　三、国际项目融资制度　

　 （一）国际项目融资的概念

　　国际项目融资，是指国际贷款人向特定的工程项目提供贷款协议融资，对于该项目所产生的现金流量享有偿债请求权，并以该项目资产作为担保的融资。

　　（二）国际项目融资的特点

　　第一，它是针对特定的工程项目所发放的贷款。项目融资是专为建设某一特定工程而发放贷款，不是基于项目主办人的资产和信誉，而是以所涉项目的资产价值及预期的经济效益作为主要的考虑因素。

　　第二，它一般为有限追索权的贷款。项目贷款的偿还，以项目本身所能创造的经济效益作为主要来源。如果项目失败或项目收益不足以清偿贷款，项目贷款人对项目主办人的追索范围仅限于其对项目的投资及其依约定承担的其它义务项下的财产。

　　第三，它通常具有多样的信用支持结构。为了分散贷款风险，项目贷款人除以贷款项目的收益作为还本付息的资金来源，项目公司还对偿还贷款承担直接责任，而项目主办人只提供有限的担保。

　　（三）项目融资的合同结构

　　项目融资的合同结构根据特定项目情况的不同而有所不同，在普遍采用的有限追索权的项目融资中，可以分为二联式合同（由两个主要合同连结而成）、三联式合同（由三个主要合同连结而成）和四联式合同（由四个主要合同连结而成）。

　　1．二联式项目融资。二联式项目融资是合同结构最简单的项目融资方式，主要涉及贷款人、项目公司和主办人等三方当事人，并由两套协议将三方当事人的权利义务联系起来。一是贷款协议，由贷款人与项目公司订立，由贷款人向项目公司提供贷款，并约定以项目公司的未来收益为还款来源及以项目资产作为附属担保物。二是担保协议，由贷款人与项目主办人订立各种担保协议，以保证项目建设有足够的资金及贷款债权能得到应有的保障。

　　2．三联式项目融资。三联式项目融资的当事人涉及项目产品购买人，并由三套协议将各方当事人的权利义务联结起来。由贷款人与项目公司订立贷款协议，规定由贷款人向项目公司提供贷款；项目公司与项目产品的买主订立长期购买合同，规定项目建成投产后，按协议将项目产品卖给买主。项目公司则用该买卖合同项下的收入偿还贷款的本金和利息；项目主办人向项目公司提供担保，保证项目产品的买主履行买卖合同项下所承担的付款义务。然后，项目公司则将买卖合同项下的权利及项目主办人提供的担保一并转让给贷款人作为担保。

　　3．四联式项目融资。四联式项目融资涉及另一重要当事人--金融公司。金融公司是贷款人的全资子公司，在项目融资中主要起到转贷款的作用。

　　四、 国际融资租赁制度

　　（一）国际融资租赁的概念

　　国际融资租赁，是指由出租人根据承租人提出的条件和要求，与供货商签订购货合同，出资买进承租人所需要的设备，并通过与承租人订立的租赁合同提供给承租人使用，承租人按约支付租金。当融资租赁跨越国境，使当事人分属于不同的国家时，便形成了国际融资租赁。

　　（二）国际融资租赁的法律特征

　　1．涉及三方当事人、两份合同

　　国际融资租赁是三方当事人共同交易的结果，三方当事人包括：为租赁协议提供资金融通的出租人、选择租赁货物并向出租人付租金的承租人、为出租人提供租赁物的供应商。两份合同包括：出租人和承租人之间的租赁合同、出租人同供应商之间的供货合同。

　　2．标的物具有特殊性

　　承租人对标的物具有自由选择权，出租人只是根据承租人对标的物的选择提供融通资金，而对标的物的机械性能、物理性能、生产效率等事项概不负责，承租人对标的物负有管理和维修保养的责任。出租人在租赁期内对租赁物保留所有权，承租人享有独占使用权。租期届满时，若承租人续租标的物，或者把标的物返还给出租人，那么这二种处理皆不发生标的物的所有权转移；若承租人以象征性价款购进标的物，则发生标的物所有权转移。

　　3．禁止解约性

　　由于标的物是由承租人自行选定的，一般不具有通用性而只有特定性，即使返还给出租人，也不能期望通过出卖租赁物以收回残存租金中的余额。融资租赁合同一经签订并正式生效，任何一方均不得单方要求撤销合同，否则按违约处理。

　　4．出租人对租赁物质量瑕疵担保免责

　　各国多数判例认为，在国际融资租赁中，出租人不负质量瑕疵担保责任。但是，出租人选择决定供应商或设备、出租人明知租赁物有瑕疵而未告知或因重大过失不知有瑕疵的、出租人与出卖人有密切关系的、承租人无法或者不能直接向出卖人索赔等，出租人应负担保责任。

　　（三）《国际融资租赁公约》的主要内容

　　由于国际融资租赁金额大、当事人多，涉及不同国家法律制度，加大了国际融资租赁的法律制度风险，亟待制定统一的国际融资租赁法律以便有效地解决纠纷，促进国际租赁业的发展。为此，国际统一私法协会进行了卓有成效的努力，1988年由55个国家原则通过的《国际融资租赁公约》(以下简称“公约”)，对此种交易方式加以确认。

　　1．公约关于融资租赁定义的规定

　　公约第1条第1款和第2款对融资租赁作了明确定义。公约所指的融资租赁交易是在供货商、出租人和承租人三个当事人之间进行的，由存在着密切关系的供货合同和租赁合同构成的动产租赁交易。公约显然不适用于只有两个当事人进行的租赁交易和不动产租赁交易。公约特别强调，为了确保供货合同与租赁合同的密切关系，在供货合同中与承租人有利害关系的条款必须征得承租人的确认，同时还规定供货商已知道出租人购买的设备将用于租赁交易。

　　2．公约关于融资租赁的国际性规定

　　根据立法宗旨,公约只适用于具有国际性的融资租赁交易。公约第3条规定了国际性认定标准，即公约适用于出租人和承租人的营业地位于不同国家的场合，而且这些国家和供货商的营业地所在国均应为公约缔约国，或者供货合同和租赁合同均受缔约国法律管辖。公约以当事人的营业地位于不同国家作为判断跨国经济流转行为是否具有国际性的标准，这一点与《联合国国际货物销售合同公约》的规定不谋而合。当然,前提条件是各国均应是公约的缔约国。然而，即使当事人的营业地不在缔约国之内，也可能因国际私法冲突规范所指向的供货合同和租赁合同的准据法为缔约国的法律而最终适用本公约。

　　3．公约关于当事人权利与义务的规定　

　（1）出租人的权利。出租人对于租赁物的物权可有效地对抗承租人的破产管理人和债权人，包括已取得扣押令状或执行令状的债权人。然而，在承租人破产时，出租人是否有权收回租赁物，公约未做出规定。虽然出租人的物权可有效地对抗承租人的债权人，但这并不影响承租人的债权人对租赁物的留置权或担保利益的优先地位。

　　（2）出租人的义务。除非公约或租赁合同另有规定，融资租赁交易的出租人对承租人不承担租赁物本身及因租赁物引起的损害等责任。但是出租人应保证承租人在利用租赁物中不受来自诸如具有优先物权的权利人的行为的侵扰，否则承租人应有权要求出租人排除这种侵扰，并赔偿因此而受到的损失。

　　4．对承租人违约的救济

　　在融资租赁交易中，承租人的主要义务是按照合同支付租金和适当使用和保管租赁物。在承租人违约的情况下，出租人有权收回已到期的租金和利息，并提出赔偿损失，损害赔偿额应相当于承租人依约全面履行义务时出租人本应获得的利益。

　　五、国际股票融资

　　（一）国际股票融资的概念与特征

　　国际股票融资是指符合发行条件的公司组织依照规定的程序向境外投资者发行可流转股权证券的国际融资方式。它在本质上是股票发行人将公司的资产权益和未来的资产权益以标准化交易方式售卖于国际投资人的行为；与此相对应，投资人认购股份的行为本质上是一直接投资，依此交易，认股人将取得无期限的股东权利，其内容中不仅包括旨在实现资本利益的股东自益权，而且包括旨在控制、监督发行人公司的股东共益权。国际股票融资具有以下基本特征：

　　1．国际股票发行人仅限于资本业已股份化的特定类型的公司组织，通常为股份有限公司或特定类型的有限责任公司。

　　2．国际股票发行人与投资人分属于不同的国家或地区，其股票发行或上市交易行为受到不同国家法律的支配，其法律冲突问题的解决较为复杂。

　　3．国际股票发行人往往追求国际股票发行与股票上市的双重后果，提高国际股票发行的效率，建立某种长期稳定的国际融资渠道。

　　4．国际股票融资具有较强的技术性和复杂的程序性，通常在金融中介人和专业机构协助下进行。

　　（二）国际股票发行注册与上市审核

　　从法律上说，单纯的股票发行注册与股票上市审核是两类不同程序，但由于多数国际股票融资具有股票发行与直接上市的双重目的，就使得实际工作程序复杂化并使两类审核程序具有了关联性。以股票上市为目的的国际股票融资在发行准备阶段通常还须接受证券交易所的上市审核，以确保发行后股票可以顺利安排上市。国际股票上市的基本条件包括以下几类：

　　1. 利益冲突的排除

　　如果发行人公司的控股股东(及关联人士)与发行人公司正在从事或将要从事的营业可能存在同业竞争、重大关联交易或其他重大利益冲突，将依上市地法律被认为不适宜上市；如果所涉及的利益冲突不具有严重性，则可以通过长期合同文件和责任承诺文件加以解决。

　　2. 预期市值符合标准

　　不同国家的法律通常对上市公司发行后的市值设有不同的具体标准，依其内容又可分为上市市值、公司在世界范围内的市值和公司有形资产净值等多种可选择性标准。在通常情况下，各国证券法对于本国上市公司规定的预期市值标准较低，而对于“外国公司”规定的预期市值标准则较高。

　　3. 符合公众持股要求

　　多数国家的证券法规对于上市公司的公众持股比例和持股之分散度设有具体的要求。例如伦敦证券交易所要求上市公司的公众持股比例不应低于公司股份总额的25％，纽约交易所的上市规则要求一般上市公司的最低公众持股不应低于110万股，持有100股以上上市股份的股东不应少于2000人，对于“非美国公司”的此类条件则更为严格，我国证券法规中对于公众持股不得低于公司股份总额25％的规定亦属此类。

　　4. 持续的营业记录

　　许多国家的证券法规对于新发行人公司申请其股票上市设有连续三年营业记录的要求，某些国家的法律还要求发行人公司须有连续三年盈利的营业记录且须达到一定的利润总量，并且要求该营业记录是在同一管理层经营下形成的，同时还要求反映该营业记录的公司财务报表符合国际会计准则并且经过符合条件的审计。

　　5. 股份可以自由转让

　　股票国际发行与上市所涉及的最主要法律冲突是公司法和证券法上的冲突。多数国家的股票上市规则要求发行人公司章程和所在国法律对于股东权利和股票自由转让提供可靠的保障，如果发行人所在国法律或者发行人公司章程对于股东权利不能提供此类基本保障，或者其中含有限制股份转让的内容，将会被证券交易所认为其股票不适宜上市。

　　6. 发行人承诺承担上市后的持续性责任

　　许多国家的证券交易所为了指引法律冲突的解决，往往要求发行人公司及其董事签署旨在承担上市后持续性责任的协议文件，并以此作为股票上市的条件。发行人及其董事通常须承诺的责任主要包括股票上市后的持续性信息披露责任、董事权益公开责任、关联交易公开责任、法定年报披露责任、避免利益冲突责任、适用上市地法律和上市规则事项等。

　　（三）我国的涉外股票融资

　　1．境内上市外资股

　　它是指发行人通过承销人在境外募集股票(通常以私募方式)，并将该股票在发行人所在国的证券交易所上市的融资结构。我国证券法规将依此类结构募集的股份称为“境内上市外资股”，实践中通常称为“B股”。

　　2．境外上市外资股

　　它是指发行人通过国际承销人在境外募集股份，并将该股票在境外的公开发售地的证券交易所直接上市的融资结构，此类募股通常采取公开发售与配售相结合的方式。我国的证券法规将依此类结构募集的股份称为“境外上市外资股”，实践中所称的“H股”、“N股”、“S股”等均属之。所谓H股，是指发行公司的注册地在内地、其股票上市在香港的外资股。“H”取自香港的英文：“HongKong”之字首，代表在香港上市的外资股。据此，N股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在纽约地外资股；S股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在新加坡的外资股；L股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在伦敦的外资股。

　　3.间接境外募股上市　

  　间接境外募股上市是指一国的境内企业通过其在境外的控股公司向境外投资人募集股份筹资，并将该募集股份在境外公开发售地的证券交易所上市的股票融资结构。依其公司重组方式又可分为通过境外控股公司申请募集上市和通过收购境外上市公司后增募股份两种。

　　4．存托证境外上市

　　存托证，它是由一国存托银行向该国投资者发行的一种代表对其他国家公司证券所有权的可流转证券，是为方便证券跨国界交易和结算而创制的原基础证券之派生工具。存托证所代替的基础证券通常为其他国家公司的普通股股票，但目前已扩展于优先股和债券，实践中最常见的存托证主要为美国存托证(ADR)及英国存托证(EDR)。

　　六、国际债券融资

　　（一）国际债券的概念与特征

　　国际债券是指一国政府机构、金融机构或工商企业为筹集资金而向外国投资者发行的可自由流转的债权证券。基本特征有三个方面：一是国际债券的发行人与投资人分属于不同的国家或地区，其发行、交易与债务清偿受到不同国家法律的支配；二是国际债券本质上是一种债权凭证，体现债券发行人与债券持有人之间的债权债务关系；三是国际债券是证券化的可自由流转的债权凭证，其发行与交易受到有关国家证券法规则的支配

。　　(二)中国的涉外债券

　　1．涉外债券在这里主要是指外币债券，即我国政府、金融机构、工商企业为筹措资金在国外金融市场发行的、以外国货币为面值的债券。我国可以从事外币债券发行的机构主要有国家财政部、中国银行、四大国有商业银行、中国进出口银行、中国国际信托投资公司以及沿海地区的非银行金融机构；债券的购买者主要为外国的人寿保险公司、养老基金、信托公司等机构投资者以及政府和个人。

　　2．我国对外币证券的管理。目前，我国对境内机构发行外币债券进行管理，主要以《境内机构发行外币债券管理办法》为依据。我国对外币债券的发行，实行严格的审批制度。中国人民银行授权国家外汇管理局具体负责境内机构发行外币债券的审批、监督和管理。

　　导入案例解析

　　乙国的做法不符合特别提款权的使用规则。特别提款权（SDR）是国际货币基金组织按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利。各会员国可以凭特别提款权向基金组织提用资金，因此，特别提款权可以与黄金、外汇一起作为国际储备。成员国在基金开设特别提款权帐户，作为一种帐面资产或记帐货币，可用于办理政府间结算，还可用于偿还基金组织的贷款。但是不能用于私人间的支付货币。

　　课后思考题

　　1．什么是特别提款权？

　　2．国际银团贷款的含义是什么？

　　3．什么是备用信用证？

　　4．国际融资租赁的法律特征有哪些？

　　5．什么是H股，N股、S股、L股？

　　课后思考题答案（若不需要，请主编删除）

　　1．特别提款权(Special Drawing Right，简称SDR)是国际货币基金组织于l968年在原有的普通贷款权之外，按各国认缴份额的比例分配给会员国的一种使用资金的特别权利，它只是会员国在基金组织帐户上一种用数字表示的人为资产。不是会员国通过贸易、投资等收入得来的，会员国在分得这项资产时，预先也无须向基金组织缴纳任何基金。SDR只能在各会员国的金融当局和基金组织、国际清算银行等官司方机构之间使用，不能作为现实的货币直接用于贸易和非贸易支付，也不能兑换成黄金或用以支取现金。成员国在基金开设特别提款权账户，作为一种账面资产或记账货币，可用于办理政府间结算，可偿付政府间结算逆差。还可以用以偿还基金组织的贷款，或作为偿还债务担保等。

　　2．国际银团贷款，指由数家各国商业银行联合组成集团，依统一的贷款条件向同一借款人提供贷款的方式。

　　3．备用信用证指担保人(即开证银行)应借款人的要求，向贷款人开具备用信用证，当贷款人向担保人出示备用信用证及借款人违约证明时，担保人须按该信用证的规定支付款项的保证备用信用证的保证人是银行；保证人在向贷款人付款时，只需贷款人出具信用证要求的违约证明，而无需对违约的事实进行审查；开证行作为保证人承担第一位付款责任，而非次位债务人；在借贷协议无效时，开证行仍须承担保证责任，即备用信用证独立于国际贷款协议。

　　4．（1）涉及三方当事人、两份合同（2）标的物具有特殊性（3）禁止解约性（4）出租人对租赁物质量瑕疵担保免责

　　5．所谓H股，是指发行公司的注册地在内地、其股票上市在香港的外资股；N股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在纽约地外资股；S股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在新加坡的外资股；L股是指发行公司的注册地在中国内地、其股票上市地在伦敦的外资股。

　　参考文献

　　1．徐冬根 ：《国际金融法》，对外经济贸易大学出版社 ，2009年版。

　　2．韩 龙：《国际金融法》，法律出版社，2007年版。

　　3．余劲松、吴志攀：《国际经济法》，高等教育出版社，2005年版。